Estudio del Fallo de Inconstitucionalidad de la Ley 406 de 2023

por Diego Lacayo-Jaén | Derecho Agrario y Ambiental | 20 mar. 2024

Partiendo de la intención de nuestros constituyentes, deduzco que la encargada de interpretar la Constitución de Panamá es el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, al cual se le asignó la función de «guarda de la integridad de la Constitución», tal como lo vemos expresado en el Fallo contra la Ley 406 de 2023, que es objeto de estudio.

Así, considero que su competencia para interpretar nuestra Constitución Política es una responsabilidad central en el sistema jurídico del país, ya que implica la aplicación de la ley y exige una comprensión profunda de los principios constitucionales y su aplicación en el contexto de casos específicos.

Funciones específicas de la Corte Suprema de Justicia

Como guardiana de la integridad constitucional, la Corte Suprema se encarga de garantizar que las leyes promulgadas por nuestro cuerpo legislativo y las acciones ejecutivas de nuestro gobierno central estén en consonancia con los valores fundamentales consagrados en la Constitución. Esta labor contribuye a mantener el estado de derecho, a proteger los derechos y libertades de los ciudadanos, y a asegurar la estabilidad y el funcionamiento adecuado de nuestro sistema jurídico y político.

En el caso específico del artículo 159 de la Constitución, que establece las disposiciones relacionadas con la función legislativa, la aprobación de contratos en los cuales el Estado tenga interés, y las concesiones en general y las mineras en particular, la Corte debe interpretarlo de manera congruente con los principios constitucionales y dentro del marco legal establecido.

Marco normativo de las concesiones en Panamá

Las concesiones en general, y las concesiones mineras en particular, ya habían sido objeto de legislación previa a través de la Ley No. 22 de 2006 y el Código de Recursos Minerales. En específico, para la aprobación de la Ley No. 406 de 2023, que aprueba el contrato de concesión minera entre el Estado y la Sociedad Minera Panamá, S.A., el artículo 159.15 de la Constitución requería que la Asamblea Nacional verificara si este tipo de contratación ya contaba con una reglamentación legal previa, conforme al numeral 14 del mismo artículo. Esto implica que antes de aprobar el contrato en cuestión, la Asamblea debía asegurarse de que existieran disposiciones legales específicas que regularan las concesiones mineras.

Además, la aplicación del artículo 159 en relación con las concesiones mineras debería haber tenido en cuenta otros principios constitucionales relevantes, como la legalidad en la explotación del subsuelo, la libre competencia económica, la justicia en la adjudicación y el bienestar social e interés público en las concesiones. Por lo tanto, considero que la Asamblea Nacional debió evaluar no solo la existencia de una reglamentación previa, sino también si el contrato propuesto cumplía con estos principios constitucionales y legales.

Imagen 1. Godoy, Y. (2023). ‘Fallo inconstitucional de la Ley 406: ¿Cuándo podría salir en Gaceta Oficial?’
[Fotografía]. Telemetro. Recuperado de: https://www.telemetro.com/nacionales/fallo-inconstitucional-la-ley-406-cuando-podria-salir-gaceta-oficial-n5946458

Aplicación del artículo 257 de la Constitución y su relación con el artículo 7 de la Ley General de Ambiente

La Corte Suprema de Justicia establece que el artículo 257 de la Constitución otorga al Estado la titularidad de las riquezas del subsuelo, las cuales pueden ser explotadas mediante empresas estatales, mixtas o a través de concesiones o contratos, conforme a lo que disponga la ley. En este sentido, establece que la explotación de estas riquezas debe realizarse dentro del marco legal establecido y cumpliendo con los presupuestos constitucionales, especialmente aquellos relacionados con el régimen ecológico y el bienestar social.

Esto se relaciona con el artículo 7 de la Ley General de Ambiente en el sentido que este establece que las actividades, obras o proyectos que puedan generar riesgo ambiental requieren de un estudio de impacto ambiental previo a su ejecución. Me resulta evidente que este estudio de impacto ambiental es un requisito fundamental para evaluar los efectos ambientales de dichas actividades y garantizar la protección del medio ambiente.

Incongruencias de la Ley 406 de 2023 con la Ley General de Ambiente

En relación con el caso específico del contrato de concesión minera entre el Estado y Minera Panamá, S.A., la Corte Suprema de Justicia señala que la explotación de las riquezas del subsuelo debe cumplir con los requisitos legales y constitucionales, incluyendo aquellos relacionados con el impacto ambiental. En concordancia con esta interpretación de la Corte en su fallo, el artículo 7 de la Ley General de Ambiente materializa la protección del ambiente como un principio constitucional fundamental al condicionar la viabilidad de cualquier proyecto que pueda generar riesgo ambiental a un Estudio de Impacto Ambiental.

Por lo tanto, la aplicación del artículo 257 de la Constitución se relaciona con el artículo 7 de la Ley General de Ambiente toda vez que la actividad de explotación minera debe someterse a un estudio de impacto ambiental previo, de acuerdo con lo establecido en la legislación ambiental, para garantizar la protección del medio ambiente y, en mi opinión, el cumplimiento de los principios constitucionales relacionados con el bienestar social y el interés público.

Concordancias con el Código Minero

Ahora bien, en base a mi análisis comprensivo del Fallo y su apartado sobre la forma en que se seleccionó al concesionario, la Corte Suprema de Justicia concluyó que la misma no se ajustó al mecanismo establecido en la legislación, particularmente en concordancia con el Código Minero. Este fallo señala que la forma en que se llevó a cabo la selección del concesionario no cumplió con los requisitos legales pertinentes y, además, no se ajustó a los requisitos ambientales establecidos en la Ley General de Ambiente.

Esto, a su vez, entra en conflicto con el artículo 257 de la Constitución Política de Panamá, que garantiza la protección de las riquezas del subsuelo y que, según la interpretación de la Corte, también habría sido incumplido. Además, el fallo sugiere que el Estado no proporcionó la debida garantía al derecho convencional y legal de información y participación pública en los asuntos ambientales, lo que constituye una omisión significativa en el proceso de concesión.

Explicación de la Corte sobre la Opinión Consultiva OC-23-17 de 15 de noviembre de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Acuerdo de Escazú y la Ley General de Ambiente

La Corte Suprema de Justicia explica un pronunciamiento reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que trata sobre el derecho al acceso a la información ambiental, la participación ciudadana en decisiones que afectan el medio ambiente y el acceso a la justicia en temas ambientales. Esta opinión consultiva establece que los Estados deben garantizar estos derechos a través de medidas preventivas, promoviendo la participación ciudadana y adoptando medidas de reparación en caso de daños ambientales.

Este pronunciamiento debe interpretarse junto con el Acuerdo de Escazú, del cual Panamá es signatario. Entre otras cosas, este acuerdo garantiza la participación ciudadana en asuntos ambientales, como el proyecto minero que se discute en este caso. Al ser signatarios del acuerdo, el Estado panameño adquirió obligaciones internacionales para asegurar el acceso a la información sobre temas ambientales, protegiendo así el derecho de la ciudadanía a un medio ambiente sano.

En cuanto a la Ley General de Ambiente, esta establece que las obras que puedan afectar el medio ambiente deben someterse a un estudio de impacto ambiental. Además, reconoce que las decisiones que afecten el medio ambiente deben tener en cuenta la opinión de la ciudadanía. Por lo tanto, se destaca la importancia del principio de publicidad en los procesos de evaluación de impacto ambiental, regulado por un decreto ejecutivo que establece pautas para la realización de consultas públicas y la reparación de posibles daños ambientales.

Derechos fundamentales protegidos por la Corte en el Fallo de 4 de julio de 2022 sobre la Objeción de Inexequibilidad contra el Proyecto de Ley No 171 de 2019 y su opinión sobre la Convención sobre los Derechos del Niño

En el Fallo del 4 de julio de 2022, la Corte protege varios derechos fundamentales en relación con el Proyecto de Ley No. 171 de 2019, incluyendo el derecho a la participación ciudadana en la toma de decisiones ambientales, así como el derecho a un medio ambiente sano, y reconoce la importancia de la armonización de la legislación nacional con los instrumentos jurídicos internacionales sobre la materia.

Considero que la Corte reconoce el derecho fundamental a la solidaridad, en su forma de autodeterminación de los pueblos. Este derecho promueve la participación activa de diversos actores y fomenta la solidaridad entre ellos.

En cuanto a su opinión sobre la Observación General No. 26 del Comité de los Derechos del Niño, la cual se basa en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y aborda el derecho de los niños a ser escuchados, se resalta que los niños consideran que las cuestiones ambientales son cruciales para sus vidas y que sus opiniones son fundamentales para la protección del medio ambiente a nivel mundial.

La Corte enfatiza la necesidad de tomar proactivamente en cuenta las opiniones de los niños al diseñar y aplicar medidas para abordar los graves problemas ambientales que afectan sus vidas. Considero que esto subraya la importancia de incluir la voz de los niños en la toma de decisiones ambientales, reconociendo su capacidad para aportar perspectivas valiosas y experiencias relevantes en este ámbito, y tomando en cuenta que el futuro del medio ambiente impactará sus vidas de formas mucho más severas que las actuales.

El Estado panameño adquirió obligaciones internacionales para asegurar el acceso a la información sobre temas ambientales, protegiendo el derecho de la ciudadanía a un medio ambiente sano.

Imagen 2. Franco, A. (2023). Una mujer sostiene un cartel que dice “Sin naturaleza no hay futuro”, mientras los panameños celebran después de que la Corte Suprema declaró inconstitucional un contrato entre el Estado panameño y una mina de cobre canadiense para extraer cobre por 20 años, en la Ciudad de Panamá, el martes 28 de noviembre de 2023. [Fotografía]. Recuperado de: https://www.sandiegouniontribune.com/en-espanol/noticias/story/2023-11-29/ap-explica-que-sigue-despues-del-fallo-de-inconstitucionalidad-del-contrato-ley-minero-en-panama

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Principios constitucionales que fueron afectados, según opinión de la Corte, en función de los artículos 266 y 298 de la Constitución

La opinión de la Corte señala que se violaron varios principios constitucionales en relación con los artículos 266 y 298 de nuestra Carta Magna. El artículo 266 establece que las obras nacionales, las compras con fondos estatales y la venta o arrendamiento de bienes estatales deben realizarse mediante licitación pública, garantizando el mayor beneficio para el Estado y la plena justicia en la adjudicación. En este caso, es evidente que la concesión minera en los distritos de Donoso y Omar Torrijos Herrera en la Provincia de Colón se otorgó a través de un contrato de concesión, sin seguir el proceso de licitación pública requerido por la Constitución.

Además, la Corte destaca que la licitación pública busca garantizar el principio de libre competencia económica y concurrencia en los mercados, según lo establecido en el artículo 298 de la Constitución. Este principio busca asegurar que todos los postulantes a una contratación pública tengan igualdad de oportunidades y que el Estado obtenga la oferta que mejor le satisfaga en el mercado. Sin embargo, en este caso, el contrato de concesión minera se concedió sin seguir un proceso de licitación pública, lo que viola este principio constitucional. La Corte considera que la forma en que se adjudicó el contrato de concesión minera no cumplió con los principios constitucionales de licitación pública y libre competencia económica, lo que sin duda constituye una infracción a la disposición constitucional.

Dictamen sobre la afectación al artículo 259 de la Constitución de Panamá en la Ley 406 de 2023

La Corte señaló taxativamente que la Ley 406 de 2023 violó el artículo 259 de la Constitución de Panamá, el cual establece que las concesiones para la explotación del suelo, subsuelo, bosques y otros recursos deben inspirarse en el bienestar social y el interés público. Sin embargo, la mencionada ley no cumplió con estos objetivos en el contexto de la concesión minera en cuestión.

Esto se debe a que, en el contrato de concesión, se mencionó que el desarrollo de la mina representaría un gran beneficio para la industria minera en Panamá, considerándolo de utilidad pública e interés social. Sin embargo, la Corte observó que este enfoque evidentemente priorizaba los beneficios de la empresa minera sobre los intereses del Estado y la sociedad en general.

Los conceptos de bienestar social, interés público y utilidad pública se refieren a los beneficios colectivos para la sociedad. Sin embargo, la concesión minera otorgaba un trato preferencial a la empresa minera, lo que beneficiaba sus intereses particulares en lugar de los intereses del Estado y la sociedad en su conjunto.

Así, la Corte interpretó que la Ley 406 no cumplió con el principio constitucional de inspirar las concesiones en el bienestar social y el interés público contemplado en el artículo 259 de nuestra Máxima Norma, ya que priorizaba los intereses de la empresa minera sobre los beneficios colectivos de la sociedad.

Aspectos que lesionan el interés público y el bienestar social desde el punto de vista económico y administrativo

Por un lado, la ley otorga un trato preferencial y prioritario a la empresa minera al concederle beneficios y permisos que no necesariamente benefician al Estado ni a la sociedad en general, o al menos el contrato-ley no establece explícitamente cuáles serán los beneficios económicos tangibles para el Estado, a excepción de una ínfima suma de dinero en comparación a las exuberantes ganancias monetarias que generará la empresa minera. Esto significa que se están privilegiando los intereses particulares de dicha empresa sobre los beneficios para el colectivo social, lo cual atañe al punto de vista económico de la Corte al señalar esta lesión.

Por otro lado, y desde una perspectiva administrativa, la forma en que se llevó a cabo la concesión minera no aseguró que el Estado obtuviera el mayor beneficio posible ni garantizó una adjudicación justa y transparente. Esto va directamente en contra del principio constitucional que establece que las concesiones deben asegurar el mayor beneficio para el Estado y la plena justicia en la adjudicación. Así, la manera en que se gestionó la concesión minera, priorizando los intereses de la empresa por encima de los beneficios para la sociedad y sin garantizar una adjudicación justa, lesionó el interés público y el bienestar social desde una perspectiva tanto económica como administrativa, tal como lo señala la decisión de nuestra Máxima Corporación de Justicia.

Por qué no fueron tomados en cuenta los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos

La Corte subraya que la Ley 406 de 2023 omitió tener en cuenta los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, los cuales establecen claramente la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Esto implica que las empresas deben garantizar que sus actividades comerciales no tengan un impacto negativo en los derechos fundamentales de las personas. La ausencia de consideración de estos principios en la legislación refleja una falta de atención hacia un aspecto crucial de la responsabilidad empresarial en materia de derechos humanos.

Además, me llamó la atención cómo se enfatiza que las empresas no pueden delegar exclusivamente al Estado la responsabilidad de proteger los derechos humanos. Por el contrario, tienen un papel activo en garantizar el respeto de estos derechos en todas sus operaciones y actividades económicas. Esto implica que las empresas deben incorporar cláusulas efectivas en sus contratos y políticas internas para reducir, mitigar y prevenir cualquier impacto negativo en los derechos humanos, especialmente en comunidades vulnerables o afectadas por sus operaciones.

El rol de las empresas en su gestión y en su desarrollo económico

La Corte destaca que esta responsabilidad empresarial no depende del tamaño, sector o contexto operacional de la empresa. Todos los actores empresariales, sin importar su escala o industria, tienen la obligación de respetar los derechos humanos en sus actividades. Esta responsabilidad varía según la gravedad del impacto negativo que puedan tener las actividades de la empresa en los derechos humanos, lo cual nos recuerda la necesidad de una evaluación cuidadosa y proporcional de los riesgos y consecuencias de sus acciones (como hemos visto anteriormente en lo relacionado al Estudio de Impacto Ambiental).

La Corte también enfatiza que las empresas deben desempeñar un papel proactivo en la protección de los derechos humanos y la promoción del desarrollo sostenible. Esto implica adoptar prácticas comerciales éticas y sostenibles que contribuyan al bienestar de las comunidades y al respeto del medio ambiente. La inclusión de cláusulas efectivas y medidas de mitigación en las contrataciones públicas como la que estudiamos es fundamental para garantizar que las empresas cumplan con su deber de respetar los derechos humanos en todas sus actividades.

Imagen 3. TVN. (2023). Minera Panamá solicita ‘fomentar diálogo y encontrar una solución’ tras fallo de inconstitucionalidad. [Fotografía]. Recuperado de: https://www.tvn-2.com/nacionales/minera-panama-solicita-fomentar-dialogo_1_2094630.html

Aspectos que rescato sobre la interpretación de la cláusula 35 de la Ley 406 de 2023

De la interpretación que hace la Corte de la cláusula trigésima quinta de la Ley 406 de 2023, rescato una serie de aspectos preocupantes. En primer lugar, observo que el texto de la decisión resalta que esta cláusula otorga a la empresa concesionaria una considerable discrecionalidad en cuanto al uso y desvío de aguas naturales, sin establecer mecanismos claros de responsabilidad ambiental. En un tono más personal y a modo de referencia anecdótica, esta fue quizás la razón que más me motivó a participar del movimiento ciudadano que protestó contra la promulgación de la norma que hoy estudiamos, ya que lo contenido en esta cláusula implica una falta de garantías concretas para la protección del medio ambiente y la prevención de posibles impactos negativos en las comunidades afectadas.

Además, la cláusula se limita a mencionar que el uso de agua por parte de la empresa debe cumplir con la normativa aplicable, sin especificar medidas concretas de mitigación y prevención. Esto va en contra del principio de precaución ambiental, que establece que se deben tomar medidas eficaces para evitar daños graves o irreversibles al medio ambiente, incluso en ausencia de certeza científica absoluta.

Otras interpretaciones relevantes sobre los hallazgos en la Ley 406

También me salta a la vista cómo la garantía del suministro de agua potable por parte de la concesionaria plantea preocupaciones, ya que se limita únicamente a proporcionar agua suficiente para la subsistencia de las personas que habitaban el área antes de una fecha determinada. Esto excluye a la población que haya llegado después de esa fecha y no garantiza un suministro adecuado de agua potable para toda la comunidad.

Creo que la interpretación que la Corte da a esta cláusula evidencia una falta de atención hacia la protección del medio ambiente y los derechos humanos, tanto por parte de la empresa minera como de la Asamblea Nacional, en el contexto de la concesión minera. La ausencia de medidas concretas de responsabilidad ambiental y la limitada garantía de suministro de agua potable me plantean serias dudas sobre la adecuación de esta disposición para salvaguardar los intereses de las comunidades afectadas y el medio ambiente en general.

La naturaleza como sujeto de derechos

La Corte destaca que en Panamá la naturaleza ha sido reconocida como sujeto de derechos a través de la Ley 287 del 24 de febrero de 2022. Esto puedo interpretarlo como el hecho de que el Estado tiene la responsabilidad de proteger y preservar la naturaleza por su propio valor intrínseco, más allá de su utilidad para los seres humanos. La Corte expresó de modo específico que la naturaleza se considera un bien colectivo, indivisible y autorregulado, lo cual incluye la biodiversidad y los ecosistemas. Por tanto, el Estado debe asegurar su protección, respeto, permanencia, restauración y mantenimiento, así como la conservación de sus estructuras y funciones ecológicas.

La Corte argumenta que reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos implica un cambio de paradigma en la relación entre el ser humano y el medio ambiente. Este reconocimiento subraya la importancia intrínseca de la naturaleza, independientemente de su utilidad para los seres humanos. Al considerar a la naturaleza como un «ente» con derechos propios, se resalta su valor colectivo y la necesidad de protegerla, no solo por su relevancia para el bienestar humano, sino también por su propio derecho a existir y a mantener su integridad ecológica. Considero que este enfoque reconoce que la salud y el bienestar de la humanidad están íntimamente vinculados a la salud y el equilibrio del medio ambiente.

¿Qué implica esto para las empresas, en cuanto a la obligación de establecer medidas de prevención del daño ambiental?

En cuanto a las empresas, deduzco que esto implica que también tienen la obligación de establecer medidas sólidas de prevención del daño ambiental. Sin embargo, la Corte observa que el contrato ley carece de disposiciones que obliguen a las empresas a implementar dichas medidas de manera proactiva. En lugar de eso, el contrato se enfoca en un régimen reactivo, que consiste en medidas de mitigación que se activan después de que ya se haya producido un daño ambiental. Para lograr una verdadera sostenibilidad en la actividad económica, considero esencial que tanto el Estado como las empresas respeten los derechos humanos y se comprometan activamente con la protección del medio ambiente.

La ética de la inversión internacional

La Corte enfatiza que los tratados internacionales de inversión deben promover la equidad y el respeto mutuo entre los contratantes y los inversionistas extranjeros, lo cual implica que ambas partes deben actuar de buena fe y cumplir con los principios del derecho internacional y del orden público nacional. Además, la Corte destaca la importancia de aplicar el estándar más alto de derecho ambiental en los contratos de inversión, tanto por parte del país receptor como del país de origen del inversionista.

La interpretación resalta también la ética de contratar con base en este estándar elevado de protección ambiental, reconociendo que el inversionista debe asumir una responsabilidad ética en sus actividades comerciales. Sin embargo, la Corte observa que, en el caso en cuestión, este principio no fue tenido en cuenta, lo que sugiere una falta de consideración por las normas de protección ambiental en el acuerdo de inversión. Esto se ejemplifica con la decisión de varios países de retirarse de tratados de inversión para evitar demandas arbitrales que podrían comprometer la protección de su medio ambiente.

El estándar de derecho ambiental que deben cumplir las empresas

La Corte recalca que las empresas deben cumplir con un estándar elevado de derecho ambiental en sus operaciones, lo cual implica cumplir con las regulaciones existentes, además de adoptar medidas proactivas para prevenir el daño ambiental y promover la sostenibilidad. Esto significa que las empresas tienen la responsabilidad de implementar políticas y prácticas que minimicen su impacto en el medio ambiente, conserven los recursos naturales y protejan la biodiversidad.

El Fallo de la Corte Suprema Panama señala que las empresas deben integrar consideraciones éticas y sociales en su toma de decisiones empresariales, priorizando el respeto por los derechos humanos y el bienestar de las comunidades locales. Las empresas deben involucrarse en la gestión responsable de sus actividades, garantizando la participación de las partes interesadas y adoptando medidas efectivas para mitigar cualquier impacto negativo en el medio ambiente y en las comunidades afectadas.

Contexto del fallo contra la Ley 406: Estructura, normas constitucionales infringidas y concurrencia de votos

Considero que el contexto en el que se emitió este fallo fue crucial, ya que se dio en medio de un histórico clamor social marcado por una serie de inconformidades contra los constantes abusos de la clase política. La sociedad está profundamente preocupada por la preservación de sus derechos fundamentales y el medio ambiente frente a intereses económicos poderosos. En este contexto, la decisión de la Corte Suprema de Justicia cobró aún más relevancia, ya que reflejaba una respuesta institucional a las demandas y preocupaciones de la ciudadanía.

En cuanto a la estructura del fallo, el mismo realiza una revisión exhaustiva de la Ley No. 406 de 2023, incluyendo antecedentes históricos, derecho comparado, referencias teóricas y, por supuesto, la normativa vigente que se coteja con el texto constitucional, concluyendo que la ley demandada es inconstitucional por infringir al menos veinticinco artículos de la Constitución de la República de Panamá. La parte resolutiva del fallo declara de manera explícita la inconstitucionalidad de dicha ley.

Es destacable el énfasis en la protección del medio ambiente y los derechos fundamentales de las futuras generaciones, sobreponiéndolos a consideraciones económicas como el derecho a la inversión. Esta decisión establece un importante precedente en materia de equilibrio entre desarrollo económico y preservación del medio ambiente. Creo que de este modo se reclama la necesidad de un sistema político que equilibre sabiamente la búsqueda del progreso económico con la preservación de nuestro entorno y el bienestar de las generaciones venideras.

Análisis concluyente

El Fallo que invalida la Ley 406 de 2023 aborda la ponderación de los valores constitucionales en conflicto, dando prioridad a la protección de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la salud y al medio ambiente de las futuras generaciones sobre cualquier derecho de naturaleza económica, incluyendo el derecho a la inversión. He resaltado esta última consideración textual de la decisión de la Corte, ya que ha sido la que más consecuencias emocionales ha tenido en mi persona, y que llevaré conmigo por el resto de mi vida personal y mi trayectoria como profesional del Derecho. Esta decisión moldea mi camino como abogado y deja una huella imborrable en mi conciencia jurídica y patriótica. En definitiva, es un recordatorio poderoso de la responsabilidad que tenemos los juristas como guardianes de la justicia y defensores de los derechos humanos, una responsabilidad que portaré con orgullo por siempre.