Compendio y Análisis del Modelo Garantista de Luigi Ferrajoli

El objetivo de esta publicación es sentar las bases expuestas por el intelectual italiano Luigi Ferrajoli dentro de su filosofía integral de los derechos fundamentales. Comenzando con una definición formal y estructural del término «derecho fundamental», el mismo puede establecerse como un derecho irrevocable que lo abarca todo. Este concepto podría servir como trampolín para desarrollar una teoría de la democracia constitucional basada en una serie de tesis básicas.

Dichas tesis consideran que los derechos fundamentales son universales e inalienables, lo que los diferencia estructuralmente de los derechos patrimoniales, que son individuales y desechables. Además, los derechos fundamentales son los límites positivos y negativos que se le ponen a la capacidad de las mayorías para ejercer el poder, que es de lo que se compone la democracia formal. Adicionalmente, veremos cómo Ferrajoli considera que los derechos fundamentales están incluidos en un orden jurídico, pero no van acompañados de las garantías requeridas, produciendo un vacío que el legislador y el intérprete legal deben llenar.

Así, la teoría que analizaremos representa, en mi opinión, un alejamiento significativo del positivismo jurídico tradicional, que para el intelectual italiano no es del todo apropiado para presentar el derecho de los estados modernos gobernados por el imperio de la ley, exigiendo una actitud más activa y crítica hacia el derecho por parte del juzgador y de la ciencia jurídica.

Compendio y Análisis del Texto “El Modelo Garantista de Luigi Ferrajoli. Lineamientos Generales”

Partiendo de las nociones generales expresadas en la lectura propuesta, puedo empezar por describir el modelo garantista de Ferrajoli como una concepción alternativa, y hasta cierto punto contemporánea, de la teoría general del derecho. El texto de Moreno Cruz (2007) analiza el garantismo, o la teoría de las garantías constitucionales de Luigi Ferrajoli, la cual es en mi opinión una filosofía jurídica del derecho positivista que ha tenido una influencia significativa en la esfera de lo penal en América Latina.

La tesis de la separación y la distinción entre derecho válido y derecho vigente son las dos nociones fundamentales en la explicación de Ferrajoli, que él mismo separa. A través de esta, expresa que la denominación «garantismo» refleja una visión del derecho como sistema de garantías constitucionales de los derechos humanos. Según Ferrajoli, el propio concepto de derechos constitucionales crea una distinción entre validez jurídica y eficacia social porque, aunque el cuerpo legislativo del Estado de derecho apruebe una ley que vulnere un derecho constitucional, la ley aún puede hacerse efectiva en la sociedad, lo que significa que, en la actualidad, pueden existir normas legalmente dudosas y contradictorias que aún estén vigentes.

Adicionalmente, Moreno Cruz presenta la distinción de Ferrajoli entre un constitucionalismo de garantías y un constitucionalismo de derechos, la cual critica objetivamente, afirmando en particular que el hecho de admitir la distinción entre reglas y principios no tiene por qué resultar en falta de seguridad jurídica. Lo anterior se hace particularmente visible en el concepto de “expectativa” expuesto por Ferrajoli, el cual me atrevo a definir como la posibilidad o el hecho de que se espere que se asegure un derecho, pero sin que necesariamente existan obligaciones vinculantes dentro de la norma jurídica para poder recibirlo. Por ejemplo, según esta noción de “expectativa” del teorista, debería esperarse que se salvaguarde el derecho a la vivienda de un individuo, pero la norma jurídica no debe incluir la obligación del estado a proporcionar una vivienda al individuo.

De esto puedo deducir que la teoría expuesta no sería efectiva desde un punto de vista pragmático, ya que el mero hecho de dejar el derecho en manos de la expectativa y no de la obligación puede llevar a la irresponsabilidad por parte del Estado y a la falta de vinculación entre la norma jurídica y quienes la ejecutan.

Por otra parte, y sin lugar a duda, lo expuesto deja en evidencia uno de los paradigmas del derecho en la actualidad, el cual se enfrasca entre el ser y el deber ser, o el derecho y la moral, lo cual me gustaría elaborar a continuación.

Una de las mayores críticas a la teoría garantista consiste en que el derecho positivo (o el derecho de lo que es válido) conforma una de las mayores herramientas del indefenso ante el abuso de poder. Esto se debe a que la interpretación basada en la moralidad (o el deber ser) recae en la subjetividad, lo cual puede llevar al Estado al abuso de poder o al desbalance de autoridad de los más poderosos o ricos sobre los más indefensos o desafortunados. A mi parecer, la libre interpretación de la norma conlleva una subjetividad imperante e imperfecta cuando no existen lineamientos para dicha interpretación, sobre todo en el campo de la internacionalización de los derechos fundamentales o la precipitada globalización que caracteriza a la sociedad contemporánea.

Por ejemplo, una norma basada en la moral de la República de Panamá puede instaurar el derecho que tiene la mujer a trabajar, mientras que una norma basada en la moral del Reino de Arabia Saudita puede impedírselo. Así, la interpretación de la norma jurídica en base a la moral puede prohibir la unificación de los derechos fundamentales a nivel internacional y generar contradicciones que impidan la función y la esencia misma del derecho.

La norma debe elaborarse a partir del derecho y no de la moral. El derecho conlleva objetividad, mientras que la moral conlleva subjetividad.

Ahora bien, tomando en cuenta las disposiciones generales sobre garantías, principios y reglas concebidas dentro de nuestro Código Procesal Penal, considero que las mismas no se acomodan con la postura expuesta por Ferrajoli. Esto se hace evidente en el artículo 1 de dicho código, el cual expresa lo siguiente:

Artículo 1. Interpretación y prevalencia de principios. El proceso penal se fundamentará en las garantías, los principios y las reglas descritos en este Título. Las normas contenidas en este Código deberán interpretarse siempre de conformidad con estos. (p. 16)

Vemos entonces cómo nuestro ordenamiento penal codificado establece parámetros específicos para la interpretación de la norma jurídica que contiene, la cual debe fundamentarse en las garantías, principios y reglas que describe explícitamente.

En contraste con la teoría garantista de Ferrajoli, la cual expresa a grandes rasgos que los jueces y autoridades judiciales deben interpretar la norma libremente según las características y cualidades objetivas de cada caso, nuestro Código Procesal Penal, por el contrario, establece lineamientos de seguridad jurídica que evitan la subjetividad del juzgador hacia cada caso en particular, lo cual puede desencadenar un abuso de poder irreparable que termine afectando todo el sistema de justicia.

En definitiva, mi opinión acerca del modelo propuesto se forma alrededor de las nociones jurídicas que me ha permitido adquirir, ya que he podido descubrir y analizar mi propia postura con respecto a la dicotomía que expone entre iuspositivismo y iusnaturalismo, permitiéndome así encontrarme con las razones por las que mi posición se alinea en paralelo con el iuspositivismo.

La teoría de Ferrajoli y las críticas hacia ella han esclarecido la perspectiva sobre la teoría general del derecho, ya que considero que la norma debe elaborarse a partir del derecho y no de la moral. El derecho conlleva objetividad, mientras que la moral conlleva subjetividad. Pienso que nuestra sociedad, la cual se caracteriza principalmente por su globalización y su creciente escasez de fronteras tangibles,  debe reforzarse bajo la postura del derecho positivo, poniendo candados a las libres interpretaciones de los Estados que manipulan el trasfondo del derecho para lograr sus objetivos de soberanía absoluta sobre el individuo, y podamos así vislumbrar un futuro en el que también los individuos dejen de considerar sus principios morales como la verdad absoluta que les permita oprimir a quienes no los compartan.

Por último, el modelo también me ha permitido analizar más de cerca el papel del juzgador, ya que el ordenamiento es explícito en lo que a interpretación jurídica se refiere, y que debe ser la norma la que impere en el juzgamiento en el campo de lo penal, no el castigo proveniente de la moral del juzgador o lo que éste considere lo que “debe ser”.

Conclusiones

La teoría garantista de Ferrajoli establece una presunta diferencia entre validez y vigencia, o entre la norma que es válida y la norma que es vigente. Es decir, considera que lo vigente no es necesariamente válido dentro de los parámetros de la ley, ya que puede estar mermada de interpretación aleatoria e infundada en el derecho positivo.

Dicha teoría también nos presenta el concepto de “expectativa”, el cual introduce la idea de que el ordenamiento debe generar una posibilidad al individuo de que se aseguren sus derechos, pero no necesariamente debe incluir una obligación vinculante con el Estado para asegurarlos.

La lectura nos presenta el paradigma entre derecho y moral, o el “ser” y el “deber ser”, y expresa dentro de las críticas a la teoría de Ferrajoli que lo moral no puede medirse o asegurarse para todos, ya que conlleva subjetividad en el campo del derecho a nivel internacional, siendo que la moral atañe al individuo y el derecho atañe al ordenamiento jurídico unificado e inalienable.

Considero que nuestro ordenamiento jurídico, particularmente nuestro Código Procesal Penal, no se acomoda con la postura de Ferrajoli, debido a que el teorista presenta una postura de libertad interpretativa para los juzgadores, quienes a su parecer deberían contar con autoridad para implantar su propia moralidad dentro de sus decisiones. Por el contrario, nuestro ordenamiento presenta lineamientos explícitos que deben ser tomados en cuenta por el juzgador para fundamentar su propia interpretación y decisión.

Este análisis me ha permitido afrontar mis propias posturas con respecto a las garantías fundamentales del individuo y a la teoría general del derecho, ya que considero que la norma jurídica debe ser elaborada por el legislador en base a los parámetros del derecho, evitando la interferencia de la subjetividad de la moral.